Vigilância, privacidade, Estado

O final da primeira década do século 21 será lembrado por muitas coisas. Totalitarismos, ameaças de guerra nuclear, crises humanitárias, a volta da humanidade ao espaço; mas talvez o que mais tenha marcado essa brevíssima década seja a globalização digital e o Estado Vigilante. Nunca estivemos tão conectados. Nunca o mundo virtual foi tão real e teve tanta importância, a ponto de informações virtuais determinarem a realidade off-line. Nesse contexto, o maior vazamento da história revela ao mundo o que já desconfiávamos: não estamos só. O Estado utiliza-se de meios de controle e espionagem em escala inimaginável. Edward Snowden, um estadunidense que foi da Comunidade de Informações dos EUA, mostrou a todos o quão funda é a toca do coelho.

Snowden revelou informações da Agência de Segurança Nacional dos EUA (NSA), apresentando ao mundo o programa secreto chamado PRISM, além de programas de vigilância, tais como o Xkeyscore, o Upstream, o Quantuminsert, o Bullrun e o Dishfire. Snowden também revelou o envolvimento de serviços de espionagem de outros países, como o GCHQ do Reino Unido (1).

Essas informações, especialmente quando falam da escala, do alcance e da sofisticação dessas práticas, surpreendeu até mesmo os observadores mais experientes. Isto se deve à dificuldade de localização dos detalhes acerca destes sistemas complexos expostos. Esses detalhes sugerem transgressões significativas nos entendimentos estabelecidos sobre o caráter e a legitimidade das instituições envolvidas em operações de segurança e inteligência, gerando uma intensa controvérsia política.

De fato, algumas revelações parecem confirmar transformações de longo prazo na política dos Estados, nas relações entre os Estados Nacionais. As instituições e normas estabelecidas quanto aos procedimentos democráticos, ao Estado de Direito, às relações entre Estado e sociedade civil, as políticas públicas e os interesses econômicos, as normas culturais e até mesmo os conceitos de subjetividade mudaram (1).

Estamos cada vez mais conscientes de que as plataformas que utilizamos têm acesso irrestrito a nossos dados. À partir dos dados de servidores de Internet, pode-se monitorar praticamente toda a nossa atividade online. Revelações como de Snowden deixam claro até que ponto existe interesse político na interceptação das comunicações e do armazenamento massivo de informações sobre a população em geral. A este grande interesse político – por si só altamente preocupante – some-se o interesse econômico em conhecer, controlar e modelar o comportamento de consumidores ao redor do mundo. Com a tecnologia atual, isso é passou a ser possível (2).

A Privacidade pode ser considerada como o direito da personalidade que mais sofreu transformações, desde que Warren e Brandeis elaboraram seu conceito tradicional como o “direito a ser deixado só” (3), até a sua concepção atual, que é caracterizada pela liberdade de autodeterminação informativa; ou seja, a capacidade de controlar as informações pessoais exercida pelo seu titular (4). No século XIX, a propriedade já era entendida como essencial ao desenvolvimento da personalidade do indivíduo na sociedade. Por consequência, o direito de propriedade era uma condição indispensável para se chegar à privacidade. No entanto, é importante não construirmos o discurso sobre a privacidade a partir da propriedade, pois isso acarreta muitos riscos (4). Se relacionarmos privacidade com propriedade, por meio de relações com o espaço, com a exclusão e com situações patrimoniais, a privacidade significaria, em tese, um direito baseado na exclusão. Historicamente, essa correlação da proteção da privacidade com a propriedade aparece em exemplos: a base da elaboração jurisprudencial das regras de proteção da privacidade nos países da common law ; a proteção da propriedade privada no caso brasileiro, percebe-se que todas as Constituições brasileiras, desde 1824, previram expressamente a inviolabilidade de domicílio e da correspondência como forma de tutela da privacidade (4). Desse modo, o nascimento da privacidade não se apresenta como a realização de uma exigência “natural” de cada indivíduo, mas como a aquisição de um privilégio por parte de um grupo, o dos proprietários.

A privacidade, no entanto, é expressão do princípio da dignidade da pessoa humana. Impõe-se como um direito tão importante que sem a proteção dessa garantia (da dignidade da pessoa) todos os outros direitos subjetivos seriam irrelevantes ao titular. O direito à privacidade deve ser assegurado como um mínimo invulnerável, merecedor de total atenção pelos mais diversos atores sociais. Na ótica de Tatiana Vieira (2007), a privacidade reveste-se como um direito fundamental de dimensão subjetiva[1] e também uma garantia de dimensão objetiva[2]. Na dimensão subjetiva, o direito à privacidade é a faculdade que cada pessoa tem de opor-se à intromissão de estranhos na sua intimidade e na sua vida privada, além de se autodeterminar e de controlar os próprios dados pessoais. Na dimensão objetiva, a privacidade configura-se como um dos valores fundamentais do ordenamento jurídico, pois representa a essência do Estado Democrático de Direito, já que proporciona o livre exercício da liberdade de consciência, de crença e de expressão (5).

Dentre várias teorias que tratam do tema, uma nos interessa: a Teoria dos Círculos Concêntrico de Heinrich Hubmann e Heinrich Henkel. Essa teoria foi adotada por um tempo pelo Tribunal Constitucional Alemão e depois abandonada. No entanto, apesar de suas limitações, traz conceitos-chave: as esferas pública, íntima e privada (4). Essa teoria torna o sistema jurídico de tutela à privacidade um espaço fechado, limitado aos três círculos, no qual o maior compreende o privatsphare – o direito à privacidade em sentido estrito. Depois, um círculo mediano que abarca o vertrauenssphare – o direito à intimidade; e finalmente o círculo central, que corresponde à geheimphare ou vertraulichkeitssphare – o direito ao segredo (6).

Vale lembrar que no quesito quantidade de círculos ou esferas, não há consenso doutrinário. Há quem entenda, tal qual Hubman, que só existem duas esferas: a da intimidade e a da vida privada. Entretanto, há quem entenda que são pelo menos três as esferas da privacidade. A esfera maior é composta pela vida privada, que consiste em fatos e comportamentos que o titular não quer tornar público. Na esfera da vida privada, está um círculo mais reduzido, a esfera da intimidade, no qual estão as pessoas nas quais o titular deposita confiança e com as quais mantém intimidade. Na esfera mais interna, encontra-se o círculo do segredo, cujas informações não são compartilhadas. Se o forem, apenas umas poucas pessoas terão acesso a elas. No entanto, adverte-se que o estabelecimento destas esferas não é rígido, posto suas linhas divisórias serem flexíveis e elásticas, variando de acordo com a própria categoria social da qual o titular é oriundo (4).

É possível observar que a doutrina, em geral, ao mencionar esse direito fundamental, ressalta seu aspecto de direito negativo. Qual seja, um direito que se concede ao cidadão para que este exija a abstenção, a não intromissão do Estado e de terceiros em sua intimidade e sua vida privada. No entanto, esse mesmo direito, para que atinja todo o seu potencial e tenha plena eficácia, precisa ser interpretado sob o enfoque positivo: o Direito à Privacidade exige atuação do Poder Público, de tal forma que se criem os pressupostos fáticos que garantam a efetividade da garantia legal, vedando a omissão estatal diante das ameaças de terceiros. Ou seja, o Estado deve agir preventivamente para coibir o desrespeito do Direito à Privacidade (5). É nesse contexto que as revelações de Snowden devem ser entendidas. O Estado não só falha em prevenir e combater à violação à Privacidade, mas também é ele mesmo o maior infrator.

Desde o vazamento de 2013, estudos têm tentando encontrar novos modos de se pensar a complexidade dos instrumentos das redes de vigilância interconectadas. É preciso analisar a união dos serviços de inteligência, através de poderosas plataformas de integração, como o PRISM. Parte da dificuldade surge de um sentimento generalizado, mas ainda não formalizado, de que o que está acontecendo é moldado por muitas dinâmicas, que vão além da relação entre inovação tecnológica e política, que poucos estudiosos e poucos políticos compreendem. Essas relações englobam mudanças sociais e culturais que reformulam o que é aceitável em termos de novas práticas de comunicação, novas formas de conhecimento e mudanças nos modos de expressão da identidade pessoal. Mais importante, essa nova dinâmica inclui a mudança da medida final de valor político e ético da Lei Estatal para o Mercado (1).

O direito ao respeito da privacidade de uma pessoa é o direito humano internacional global. Pode ser encontrado no artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) (7), e sua forma jurídica consta no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 1966 (8). Desses documentos, entende-se que qualquer interferência na privacidade deve estar sujeita ao consentimento dessa pessoa. O direito de consentir ou recusar a utilização de dados pessoais pertence ao indivíduo, não ao Estado. Além disso, o consentimento só́ é válido se o indivíduo souber exata- mente o que está consentindo. Este aspecto jurídico exige limitação da finalidade em relação à coleta e ao uso de dados pessoais e proíbe o desvirtuamento desta função. Quando o Estado ou o Mercado interfere, coletando e utilizando dados pessoais, tal ato constitui invasão à privacidade do titular. Essa interferência, então, deve ser justificada pelas autoridades (1).

A coleta e o processamento de dados deve ser permitida por lei, a qual deve ser clara e pública, de modo que todos saibam seu conteúdo e como devem ajustar seu comportamento para estar de acordo com a regulação. Eis a importância da General Data Protection Regulation europeia e a Lei Geral de Proteção de Dados brasileira. Juridicamente, qualquer exceção autorizada a um Direito Humano deve ser sempre interpretada deforma restritiva. Ou seja, com parcimônia, sem interpretações que expandam o conteúdo da permissão. É preciso que exista um objetivo legítimo e uma necessidade de interferência para atingir unicamente esse objetivo[3]. A vigilância em massa, por sua própria natureza, não se destina especificamente a qualquer pessoa. Por isso, a possibilidade de justificar a interferência na esfera privada de qualquer pessoa, individualmente, é uma tarefa difícil. Sempre que essas técnicas de vigilância em massa foram utilizadas na Europa, o Tribunal de Direitos Humanos apontou incompatibilidades com o direito à privacidade. Vigilância em massa é, por definição, arbitrária (1).

No Brasil, a LGPD foi sancionada em agosto de 2018 e modificada pela MP 869/2018 em dezembro daquele ano. A lei entrará em vigor em agosto de 2020, regulando vários pontos sobre coleta e uso de dados. No entanto, nas dez hipóteses de permissão de coleta e processamento de dados, nove são dispensas do consentimento[4] (9). A LGPD ainda aponta os casos nos quais ela não se aplica[5]. Quatro apresentam especial preocupação: i) segurança pública; ii) defesa nacional; iii) segurança do Estado; e iv) atividades de investigação e repressão de atividades penais. A preocupação se dá pelos limites das alíneas do inciso III, art. 4º, LGPD. Esses limites serão presumidos pelo Estado – e pelo governo de plantão – e serão resistidos pelos cidadãos, que deverão levar os casos às barras da Justiça, que só então irá determinar os limites judiciais de tais comandos legais.

REFERÊNCIAS

1.   Bauman Z, Bigo D, Esteves P, Guild E, Jabri V, Lyon D, et al. After Snowden: Rethinking the Impact of Surveillance. Int Polit Sociol. 2014 Jun;8(2):121–44.

2.   Rivera J de, López ÁG. Vigilancia global y formas de resistencia. Rev Cult Digit Mov Soc. 2014;11(2):237–42.

3.   Samuel D. W, Louis D. B. The Right to Privacy. Harv Law Rev. 1890;4:193–220.

4.   Machado J de MS. A expansão do conceito de privacidade e a evolução na Tecnologia de Informação com o surgimento dos bancos de dados. Rev Ajuris. 2014 Jun;41(134):337–63.

5.   Vieira TM. O Direito à Privacidade na sociedade da Informação: efetividade desse direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação [Dissertação de Mestrado]. [Brasília]:Universidade de Brasília; 2007.

6.   Cunha TB, Filho AS. A Teoria dos Círculos Concêntricos e a preservação da privacidade humana no registro civil das pessoas naturais. In: V CONGRESSO BRASILEIRO DE PROCESSO COLETIVO E CIDADANIA. Universidade de Ribeirão Preto; 2017. p. 265–82.

7.   Universal Declaration of Human Rights [Internet]. Dec 10, 1948. Available from: http://www.un.org/en/universal-declaration-human-rights/

8.   International Covenant on Civil and Political Rights [Internet]. Dec 16, 1966. Available from: https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/ccpr.aspx

9.   Lei Geral de Proteção de Dados BR [Internet]. Lei 13.709 Aug 14, 2018. Available from: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13709.htm


[1] Um direito individual, oponível contra o Estado e contra demais particulares.

[2] Um valor objetivo que condiciona constitucionalmente toda a atuação dos poderes da República, irradiando-se por todos os ramos do Direito, vinculando entes públicos e privados, simultaneamente.

[3] Nesse sentido, o uso do postulado da Ponderação, como exemplifica Alexey, é obrigatório, para que se verifique a necessidade, adequação e ponderação dos valores postos em conflito.

[4] Art. 7º, LGPD.

[5] Art. 4º, LGPD.